Cobrança indevida em telefonia cabe ressarcimento em dobro ao consumidor

Estabelece o Código de Defesa do Consumidor que o consumidor cobrado em quantia indevida deve receber a devolução dos valores pagos em excesso. Estabelece, ainda, que o fornecedor deve promover a devolução de forma dobrada.

Admite a lei, contudo, uma exceção. Qual seja, a de que a cobrança indevida tenha partido de um engano justificável praticado pelo fornecedor.

Vale dizer, o fornecedor, para se eximir de efetuar a devolução de forma dobrada, deve demonstrar que apenas o fez por engano e que este seria justificável. Tudo, na forma do previsto no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, não é essa a posição defendida pelos fornecedores, para quem a regra geral prevista no Código de Defesa do Consumidor seria de devolução simples, ao passo que a dobrada somente teria lugar quando presente a má-fé na cobrança, ainda que textual e teleologicamente não conste na Lei 8.078/1990 tal requisito.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça afetou o Recurso Especial 1.525.174/RS (Tema 954) para harmonizar a jurisprudência, entre outros temas, exatamente o da repetição de indébito, se simples ou em dobro, no que se refere às cobranças por fornecedores de telefonia fixa (vide decisão publicada em 24/6/2016).

Em que pese a divergência de entendimento entre tribunais acerca de resoluções e outras normas infralegais não ser apta a demonstrar dissídio jurisprudencial tampouco negativa de vigência, no entendimento do Superior Tribunal de Justiça (dentre outros: AgRg no REsp 1494.944/DF e AgRg no REsp 984.761/MG), uma vez presente a discussão sobre dado tema, “devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado” (artigo 1.034, parágrafo único do Código de Processo Civil).

Destarte, ainda que a discussão sobre repetição de indébito no recurso acima destacado possa ter por base a interpretação de lei federal, há, em normas infralegais, outros fundamentos que levam à conclusão do dever de devolução da forma dobrada quando se trata de pagamento feito a maior em serviços de telefonia fixa.

Nesse sentido, o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução 632, de 7 de março de 2014 da Agência Nacional de Telecomunicações, dispõe em seu artigo 85 que “o consumidor que efetuar pagamento de quantia cobrada indevidamente tem direito à devolução do valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês pro rata die”. Da mesma forma previa o parágrafo único do artigo 98 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado aprovado pela Resolução 426, de 9 de dezembro de 2005.

Nota-se que tanto a anterior quanto a atual resolução possuem clara previsão de repetição do indébito, sempre e sem exceção, de forma dobrada. Observa-se que a Resolução 632 refere-se aos serviços de telecomunicações, inclusive os de telefonia fixa, mas não se resume a estes.

Portanto, além de o Código de Defesa do Consumidor não exigir (ou citar) a má-fé para, somente em sua presença, promover a devolução em dobro dos valores pagos em excesso, ao menos nos serviços de telecomunicações, dentre os quais os de telefonia fixa, há regras específicas pelas quais sempre e sem exceção deve ocorrer devolução em dobro.

Ademais, dispõe o Código de Defesa do Consumidor o diálogo das fontes, segundo o qual os direitos previstos no código não excluem outros decorrentes de regulamentos expedidos por autoridades administrativas (artigo 7º, caput), tal qual é a Anatel e suas resoluções.

Por Flávio Caetano de Paula para CONJUR

FONTE:http://www.conjur.com.br/2016-jul-06/garantias-consumo-cobranca-indevida-telefonia-fixa-devolvida-dobro

Possibilidade de isenção do ITBI para integrar imóvel em capital social

A crise econômica que assola o país impõe, para a manutenção das empresas, planejamento das regras tributárias. As diversas atividades do cotidiano empresarial estão sujeitas a tributações, em decorrência da legislação aplicada pelo fisco em decorrência de fatos geradores.

Toda regra tributária tem suas exceções, classificadas dentre imunidades e isenções, acontece que o acesso ao deferimento das isenções  nem sempre é um papel simples aos beneficiários, isso decorrente de interpretações protecionistas pelo lado de quem analisa os pedidos feitos pelos interessados.

Dentre os impostos existentes, temos o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, incidindo basicamente na transmissão e cessão da propriedade, do domínio útil e de direitos reais sobre bens imóveis.

O ITBI é inicialmente tratado na Constituição Federal em seu artigo 156, que diz: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II -  transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Embora seja uma matéria que poderia ser regulamentada pelos próprios municípios, o constituinte optou por bem, garantir algumas isenções, como a prevista no artigo 156, §2º, I: “§ 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

No Código Tributário Brasileiro, a matéria é tratada inicialmente no artigo 35, mas no momento a transcrição que nos interessa é a do artigo 36,  com a seguinte redação:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

Como visto, a regra é claramente repetida com base na Constituição Federal, não sendo diferente, por exemplo, em Campo Grande. Na capital de Mato Grosso do Sul, a regulamentação é tratada através da Lei 2.592/1989, iniciando a matéria de não incidência em seu artigo 4º:

“Art. 4º da Lei revela que O Imposto não incide sobre a transmissão de bens imóveis, mediante ato oneroso "inter-vivos", ou direito a eles relativos, quando:
[...]
III - transfere para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”

A fundamentação jurídica que exclui a incidência do ITBI  quanto à transferência de imóvel para a integralização do capital social é clara e disciplinada tanto em matéria constitucional bem como infraconstitucional, todavia, é imperiosa a análise de algumas regras para garantir a isenção, como a contida na transcrição do art. 5º da Lei n. 2.592/89 que é fiel ao texto constitucional:

Art. 5º - O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil ou, ainda, a aquisição de direitos relativos a imóveis.

§ 1º - Considera caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo, quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à aquisição, decorrerem de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º- Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição onerosa, há menos de dois anos antes dela, apurar- se-á preponderância referida no parágrafo anterior, levando em  conta três primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º - Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar- se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nesta data.

Nesse ínterim, cabe uma análise crítica acerca da redação inserta no parágrafo 2º. Pela leitura do dispositivo legal, acredita-se que houve um equívoco na redação, porquanto faltou inserir antes da expressão “há menos” a preposição “ou”, pois é essa a redação do CTN e da Constituição de 1988, cuja reprodução fiel foi feita pela Lei Municipal 2.592/1989.

Nota-se que é plenamente possível, iniciar uma nova atividade integralizando ao patrimônio social um imóvel e garantindo ainda a isenção do ITBI como base na exposição acima, cabendo à observância que tal situação impõe à imunidade uma condição resolutiva, garantindo a não incidência do ITBI na integralização de imóveis no capital social da impetrante, até que se cumpra tal requisito.

Assim, deve ser aferida, pelo Fisco, a preponderância da atividade empresarial levando em consideração os três primeiros anos posteriores à data da aquisição do imóvel, e, se após os três primeiros anos da aquisição, a Administração Pública aferir, que a atividade da empresa é predominantemente a venda ou locação de propriedades imobiliárias, aí, então, o lançamento do imposto poderá ser efetuado, por se encaixar na ressalva prevista no artigo 156, parágrafo 2º, da Constituição, ficando ainda a empresa sujeita as penalidades pelo não pagamento do tributo.

Dessa forma, considerando a vinculação do princípio da legalidade aos atos da administração pública (artigo 37), a exigência de requisitos além dos contidos na legislação, torna-se o ato ilegal exposto à impugnação por recurso administrativo ou até mesmo judicial, como o  mandado de segurança, a não isenção do ITBI para transferência de imóvel a titulo de integralização de capital social para empresas que iniciam suas atividades após integralização do capital.

Temos exemplo no estado de Mato Grosso do Sul, onde há casos em que a negativa da isenção para novas empresas deu origem a  processos judiciais visando assegurar o direito à isenção, que graças à boa atuação dos órgãos integrantes, garantiu aos suplicantes a ordem. 

Vejamos:

APELAÇAO E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTO ITBI - HIPÓTESE DE TRANSMISSAO DE IMÓVEL INCORPORADO À PESSOA JURÍDICA A TÍTULO DE INTEGRALIZAÇAO DO CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO - NAO INCIDÊNCIA -APLICAÇAO DO ARTIGO 156, § 2º, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO RECORRENTE - RECURSOS     CONHECIDOS E IMPROVIDOS (AC 3.553 MS 2012.003553-6 – Des. Marco André Nogueira Hanson – Julgamento 03/04/2012 – 3ª Câmara Cível)

Pelo estudo, podemos concluir ser plenamente possível obter a isenção tributária do ITBI para integralizar o capital social com imóvel, mesmo que a atividade se inicie após a aquisição do imóvel, não sendo legal a exigência de requisitos não definidos em Lei para o deferimento da isenção.

José Guilherme Rosa de Souza Soares 
FONTE:  http://www.conjur.com.br/2016-jul-14/jose-guilherme-rosa-possivel-isencao-itbi-integracao-imovel

TRIBUTÁRIO: Autos de infração, a verdade material e a moralidade

Todos os brasileiros estão preocupados com a economia do país e o desequilíbrio das contas públicas.  Por certo, encontram-se todos os poderes da República interessados em solucionar essas questões, para que cessem os seus graves resultados, de forma a fazer com que melhore o PIB, diminua a desemprego e seja reduzida a inflação.

Mesmo que muitos culpados sejam punidos da forma mais severa que permita nosso sistema legal e que venham a ser recuperadas porções relevantes dos prejuízos que tenham causado por seus crimes, não podemos desconsiderar que sem uma ampla reforma constitucional os mesmos erros podem ser repetidos no futuro.

Corrupção, sonegação, ganância exacerbada, falta de princípios éticos e outros desvios de caráter não são estranhos à natureza humana. Também não é razoável supor que o temor de penalidades possa inibir tais práticas.

Estamos num Estado Democrático de Direito e temos uma Constituição que, apesar de seus defeitos, devemos obedecer. Esse é o dever de qualquer cidadão que viva no país, qualquer que seja sua nacionalidade, nível escolar ou profissão. Todos são iguais perante a lei. Exatamente por isso os abusos praticados por autoridades devem ser repelidos e punidos.

Ora, no campo da Justiça Tributária tais abusos são cometidos com muita frequência. Muitas vezes quem os pratica tenta invocar a necessidade de combater a sonegação, que coloca em risco a arrecadação, necessária ao bem comum. O argumento é legítimo, mas não justifica os abusos, que nada mais são do que usos indevidos, quase sempre amparados em interpretações subjetivas.

Isso acontece quando a autoridade fazendária, a começar pelo agente que faz o lançamento, altera intencionalmente a verdade dos fatos, o que é muito grave quando se trata de servidor que ocupa cargo de nível superior onde é impossível admitir a ignorância da lei.

No município de São Paulo (na gestão do atual prefeito, um professor de Direito em quem votei nos dois turnos!) já foram lavrados auto de infração contra empresas de outro município que prestam serviços de fornecimento de mão obra temporária para empresas aqui sediadas.

Auditores fiscais, embora permaneçam por alguns anos na posse de livros e documentos da empresa fiscalizada, não se preocupam em apurar os fatos de forma minuciosa, correta e conforme a lei. Em alguns casos ignoram a verdade dos fatos, não fazem pesquisas ou diligências e assim produzem  lançamento errados, quase sempre quando se aproxima o fim do prazo decadencial.

No caso de fornecimento de mão de obra temporária para outras empresas, por exemplo, o pagamento do tributo cabe ao tomador do serviço, não a quem o preste. Ao lavrar auto de infração contra quem forneça a mão de obra, os autos servem apenas para inflar as estatísticas da “sonegação”, embora o contribuinte de fato e de direito (o tomador dos serviços), aquele que recolheu o tributo, o tenha recolhido normalmente!

Ora, a competência dos Municípios para exigir o imposto sobre serviços de qualquer natureza está definida na Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso III. Esse imposto é regulado pela Lei Complementar 116/2003 e seu artigo 1º afirma que ele “tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”.

O item 17 desse artigo 1º classifica como tributáveis diversos serviços, definidos de forma englobada, para constituir um grupo, uma relação, uma reunião, um gênero de serviços diversos, melhor especificados e explicitados nos 24 sub-itens. O item 17 engloba todos os “serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres”. 

Dentre os mencionados 24 sub-itens do item 17, o primeiro é :

“17.01 – Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.”

O último desses 24 itens é o que compreende:

“17.24-Apresentação de palestras, conferências, seminários e congêneres.”

Auditores fiscais, apesar de manterem em seu poder durante vários anos livros e documentos de empresas fiscalizadas, algumas vezes não verificam de forma minuciosa ou diligenciam na busca da verdade material. Por outro lado, com excesso de serviço e sem condições adequadas de exercê-lo, cometem lamentáveis erros quanto aos fatos.

Em alguns casos chegaram a confundir com “serviços de consultoria” , sujeitos a alíquota de 5% do ISS, com os serviços constantes do item 17.05 da Lei Complementar 116 , a saber:

“17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.”

Em São Paulo a alíquota do ISS é de 2% (dois por cento) para tais serviços. Isso está no artigo 16 da lei nº 13.701, inciso II :

“Art. 16. O valor do Imposto será calculado aplicando-se à base de cálculo a alíquota de 5% (cinco por cento) para os serviços descritos na lista do "caput" do artigo 1º, salvo para os seguintes serviços, em que se aplicará a alíquota de 2% (dois por cento):

II – serviços descritos nos subitens 1.04, 1.05, 2.01, 6.04, 11.02, 11.03, 12.05, 13.04, 15.09, 17.05 e 17.09 da lista do "caput" do artigo 1º;”

Apesar da clareza da legislação, já foram feitas autuações equivocadas, quando auditores usaram apenas a classificação genérica e não a específica dos serviços tributados. 

Cobraram pela alíquota maior do que a devida e, pior ainda, de quem não devia pagar o tributo, que é suportado pelo tomador, não pelo prestador. 

Veja-se que e Lei Complementar 116 no artigo 3º ordena que:

“Art. 3o - O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;”

Determina a Lei Municipal 13.701/2003, em seu artigo 3º, inciso:

“Art. 3º O serviço considera-se prestado e o Imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas seguintes hipóteses, quando o Imposto será devido no local:

XVIII – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista do "caput" do artigo 1º;”

O fornecimento de mão de obra implica em viabilizar racionalização do trabalho, de forma a reduzir os conflitos trabalhistas e dar mais flexibilidade às empresas na contratação de trabalhadores. Não se pode aplicar a essa atividade  a mesma tributação que às consultorias e assessorias, muitas vezes disponibilizando apenas conhecimento ou experiência de reduzido grupo de indivíduos.

O ISS é tributo indireto, de repercussão (onera o consumidor, tomador  ou usuário) cujas alíquotas variam conforme a essencialidade dos serviços. Aliás, esse é o princípio básico dos tributos que incidem sobre produção ou circulação.

Por outro lado, nossos legisladores discutem formas de controlar ou impedir a chamada “guerra fiscal” entre municípios. Existe no Senado um projeto nesse sentido.

Deveriam os auditores conferir as notas fiscais e os contratos em seu poder ou mesmo as empresas tomadoras dos serviços localizadas na Capital, para descobrir a verdade e constatar se são serviços de fornecimento de mão de obra, cujo ISS deve ser recolhido pelos tomadores.

Não pode a Administração pública negar vigência aos princípios da legalidade e moralidade, contidos no artigo 37 da Constituição Federal e também na Lei Orgânica do Município. Resultam tais normas do princípio da verdade material, assim conceituado na nossa melhor doutrina:

“Nada importa que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é, ou que negue a veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado nos autos pela parte ou pelas partes, a Administração deve sempre buscar a verdade substancial.” (Celso Antonio Bandeira de Mello,“Curso de Direito Administrativo”, 9ª edição, SP. editora Malheiros, 1997, p. 322/323)

“O princípio da verdade material...está presente também no âmbito dos meros procedimentos  administrativos. Decorre, em verdade, do princípio da legalidade, porquanto para bem aplicar a lei - sem importar a quem essa aplicação eventualmente favoreça – a Administração deve conhecer os fatos que reclamam a sua aplicação.” (Hugo de Brito Machado Segundo, “Processo Tributário”, editora Atlas, São Paulo, pág.60).

Os julgamentos administrativos devem ser prestigiados, em benefício dos contribuintes e da própria administração pública. Os primeiros não podem considerar suas defesas e recursos nessa fase como mero instrumento de procrastinação, pois ninguém pode ver sobre seus negócios o peso de uma autuação injusta. A administração, por seu turno, não pode correr o risco de não receber o que lhe é devido ou, pior ainda, sofrer prejuízos financeiros relevantes com isso.

Raul Haidar é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

FONTE: http://www.conjur.com.br/2016-jul-18/justica-tributaria-autos-infracao-verdade-material-moralidade

ICMS não entra na base de cálculo do PIS e da Cofins, decide TRF-3

Apesar de a questão sobre inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins não estar pacificada, há indícios de que a jurisprudência adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, de que a incidência do imposto estadual é válida, pode ser alterada pelo Supremo Tribunal Federal. O entendimento é da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Por unanimidade, o colegiado suspendeu decisão que entendeu ser legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A autora da ação, representada por Átila Melo, do Castilho & Scaff Manna Advogados, com base em precedentes do próprio TRF-3 e do Supremo Tribunal, alegou que a incidência do imposto estadual é ilegal.

O STJ possui duas súmulas que tratam do tema: 68 e 94. O primeiro dispositivo delimita a incidência do ICMS no cálculo do PIS. Já o segundo determina a inclusão do imposto estadual no Finsocial. Porém, para a 3ª Turma, o fato de haver indícios de mudança na jurisprudência é algo a ser considerado.

O colegiado citou como exemplo o Recurso Extraordinário 240.175, analisado pelo Supremo, que teve o ministro Marco Aurélio como relator. Nessa ação, a corte definiu que a incidência do ICMS na base de cálculo é ilegal porque “o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro”.

A turma ressaltou que, além do RE, há outros exemplos de que o ICMS não pode incidir sobre a base de cálculo do PI e Cofins. “Existe pendente julgamento de Ação Declaratória de Constitucionalidade a ADC 18/DF, no bojo da qual é possível a análise da matéria no abstrato controle de constitucionalidade, com efeito vinculante e erga omnes. 

Igualmente, o RE 574.706/PR, este a ser julgado na forma de recurso repetitivo, pende, até o momento, de apreciação pela suprema corte.”

Também é destacado precedente do TRF-3 (Agravo legal 0027042-14.2014.4.03.0000), onde foi determinado que a "inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal".

"Nessa esteira, julgo prudente e recomendável a determinação liminar do não recolhimento dos tributos PIS e Cofins com o ICMS compondo sua base de cálculo (faturamento), o que faço com esteio na até o momento reconhecida inconstitucionalidade da cobrança tendo em vista o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema", finalizou o desembargador.

Para Átila Melo, a decisão reforça que, apesar de a discussão no âmbito do STJ ter imposto diversas derrotas aos contribuintes, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é totalmente oposto. Ele também destaca que decisões como essa transformam a Receita Federal em geradora de passivos para a União.

O advogado explica que, também por causa da crise financeira, muitas empresas querem ingressar com ações para acabar com a cobrança indevida e receber de volta o que foi cobrado a mais, principalmente após a publicação da Lei Federal 12.973 de 2014, que abriu novas possibilidades nesse sentido. "A 'interpretação' da Fazenda Nacional foi uma tunga no contribuinte, na qual se valeu de sua força impositiva para arrecadação contrária ao estabelecido na Constituição Federal."

Átila Melo pondera ainda que o STJ pode mudar seu posicionamento e se alinhar ao STF depois do julgamento do Resp 1.144.469, afetado como recurso repetitivo. Nesse recurso, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, seguindo a posição do STF, considerou ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins. O julgamento foi adiado em razão de pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques.

Clique aqui para ler o acórdão.

FONTE: http://www.conjur.com.br/2016-jul-12/icms-nao-entra-base-calculo-pis-cofins-decide-trf?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

Por ter outros meios de cobrança, Estado não pode protestar dívida

O Estado não pode protestar seus devedores, pois tem outros meios de cobrá-los, como a execução fiscal. O entendimento foi aplicado liminarmente pelo desembargador Oscild de Lima Júnior, da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, para suspender protestos feitos pelo governo de São Paulo contra uma fabricante de material de escritório.

 

O protesto foi percebido quando os gestores da companhia tentaram um empréstimo para equilibrar as contas. Ao analisarem as justificativas dos bancos para negar os financiamentos, os administradores perceberam que, além das dívidas efetivamente atrasadas, foram incluídos débitos já regularizados por parcelamento especial, oferecido pelo próprio poder público.

“Na ânsia de satisfazer a sua volúpia arrecadatória, o impetrado, além de manter protestadas as CDAs parceladas, inadvertidamente se vale do Protesto de CDA dos demais títulos em aberto como medida indireta de cobrança coercitiva de tributos, com base na Lei 9.492/1997, com alteração dada pela Lei 12.767/12, a qual se mostra eivada de inconstitucionalidade, por configurar incontroversa hipótese de medida com clara afeição de sanção política”, destacaram os representantes da autora da ação.

No pedido de antecipação de tutela, os representantes da empresa, Eduardo Correa Da Silva, Gilberto Rodrigues Porto e Giulliano Marinoto, do Correa Porto Advogados, enfatizaram que os débitos tributários protestados são resultado das dificuldades financeiras enfrentadas por sua cliente devido à crise econômica que afeta o Brasil.

Em 2015, a companhia registrou dívida de R$ 224 mil junto à Fazenda paulista. Antes disso, entre 2012 e 2014, as dívidas com ICMS foram regularizadas por meio de programa especial de parcelamento. Citando esses dados, mais o fato de que são gastos R$ 130 mil apenas com folha de pagamento, os advogados explicaram que a situação econômica teve reflexo no fluxo de caixa da companhia, além do protesto pelo poder público.

“Pretende o Fisco com o protesto cobrar, coercitivamente, o pagamento do imposto, o que tem contribuído de forma contundente para a inviabilidade da atividade produtiva de muitas empresas, na contramão do que prevê a Constituição Federal e a própria Lei que trata da Recuperação Judicial, que consagra o princípio da preservação da empresa”, afirmam os representantes da autora da ação.

Para embasar seu argumento, os profissionais apresentaram precedente do próprio TJ-SP que impede o protesto por débitos tributários. Na Apelação Cível 1003487-26.2015.8.26.0554, o relator do caso, desembargador Rebouças de Carvalho, destacou que a medida é inviável, também, porque o estado tem outros meios de reaver o dinheiro não pago.

“Não se deve olvidar de que os débitos inscritos na Dívida Ativa possuem presunção de certeza e liquidez (artigo 3º, da Lei 6.830/80) e, como tal, podem ser cobrados imediatamente por intermédio de ação executiva, instrumento eficaz posto à disposição do ente público, decorrendo daí a completa desnecessidade do protesto, que no caso concreto exagerado e desproporcional”, destacou o desembargador à época.

Questão da Selic
Outro ponto questionado pelos representantes da empresa foi a incidência de juros acima da Taxa Selic sobre a dívida. Segundo os advogados, esse reajuste torna a cobrança inexigível, além de incerta e sem liquidez. “Uma vez fixada — pela União — taxa de juros Selic, o Estado não está autorizado a praticar juros em patamar superior aquele adotado pelo governo federal, como o fez por meio da Lei 13.918/09”, argumentaram os advogados da autora.

“Adoção indiscriminada de protesto de débitos fiscais, mesmo na hipótese em que se encontra a disposição do Fisco paulista medidas legalmente assecuratórias da cobrança do crédito tributário, como, por exemplo, o ingresso de execução fiscal, torna o protesto de tributos em órgão privado de proteção ao crédito não só um ato desproporcional, abusivo e arbitrário, a ponto, inclusive, de ocasionar ofensa ao princípio do sigilo fiscal”, afirmaram.

Sobre a matéria, os advogados citaram o artigo 198 do Código Tributário Nacional, que trata do sigilo dos dados fiscais; os incisos X e XII do o artigo 5º da Constituição Federal, que define a inviolabilidade da intimidade e de correspondências; e as súmulas 70, 547 e 323 do Supremo.

A Súmula 70 define que “é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”. Já o dispositivo 547 detalha que o poder público está proibido de impedir que o devedor de tributos exerça suas atividades profissionais. E o enunciado 323 proíbe “a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Questão da inconstitucionalidade
 

A Lei 12.767/2012, usada como base para protestar os devedores de impostos, é alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.135) apresentada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) ao Supremo Tribunal Federal. Para a entidade, a norma não respeita o devido processo legislativo e o princípio da separação dos poderes, pois afronta os artigos 2º, 59 e 62 da Constituição.

A CNI também argumenta que a Lei 12.767/12 possuí vício material, pois fere o artigo 5º, incisos XIII e XXXV; o artigo 170, inciso III e parágrafo único; e artigo 174, todos da Constituição. Diz ainda que há violação do princípio da proporcionalidade.

Teoria da Preservação da Empresa
 

Outro ponto suscitado pelos advogados foi a Teoria da Preservação da Empresa, já citada pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.187.404. No caso, o julgador destacou que o funcionamento da empresa favorece duplamente o Estado, pois gera arrecadação direta e indireta, por meio dos impostos pagos pelo trabalhador ao consumir.

“(…) A manutenção da empresa economicamente viável que se realiza a arrecadação, seja com repasse tributário direto da pessoa jurídica à Fazenda Pública, seja indiretamente, como, por exemplo, por intermédio dos tributos pagos pelos trabalhadores e das demais fontes de riquezas que orbitam uma empresa em atividade”, disse à época.

Os advogados da companhia destacaram que esse entendimento deve ser considerado, pois as pessoas jurídicas têm sua importância e interesse social. “Principalmente porque atinge de forma direta, benéfica e razoável a esfera jurídica dos três sujeitos: o empregado, geralmente provedor da entidade familiar, o empreendedor e o Estado, clarificando a procedência da sustação dos protestos das indigitadas CDAs, sob pena de paralisação ou, até mesmo, o encerramento das atividades empresarias da impetrante.”

Os representantes da companhia destacaram ainda que a teoria é protegida pela Lei 11.101/056 (Lei da Recuperação Judicial), que “positiva no ordenamento jurídico pátrio como sendo instrumento jurídico apto a promover a superação da empresa em dificuldade financeira, em vista dos desígnios dos fundamentos da república insculpidos no artigo 1º, inciso IV, combinado com o artigo 170, da CF/88”.

Por Brenno Grillo em conjur.com.br

FONTE:http://www.conjur.com.br/2016-jul-12/outros-meios-cobranca-estado-nao-protestar-divida?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook