Apesar de a questão sobre
inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins não estar
pacificada, há indícios de que a jurisprudência adotada pelo Superior
Tribunal de Justiça, de que a incidência do imposto estadual é válida,
pode ser alterada pelo Supremo Tribunal Federal. O entendimento é da 3ª
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
Por unanimidade, o
colegiado suspendeu decisão que entendeu ser legal a inclusão do ICMS
na base de cálculo do PIS e da Cofins. A autora da ação, representada
por Átila Melo, do Castilho & Scaff Manna
Advogados, com base em precedentes do próprio TRF-3 e do Supremo
Tribunal, alegou que a incidência do imposto estadual é ilegal.
O
STJ possui duas súmulas que tratam do tema: 68 e 94. O primeiro
dispositivo delimita a incidência do ICMS no cálculo do PIS. Já o
segundo determina a inclusão do imposto estadual no Finsocial. Porém,
para a 3ª Turma, o fato de haver indícios de mudança na jurisprudência é
algo a ser considerado.
O colegiado citou como exemplo o Recurso Extraordinário 240.175,
analisado pelo Supremo, que teve o ministro Marco Aurélio como relator.
Nessa ação, a corte definiu que a incidência do ICMS na base de cálculo
é ilegal porque “o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a
tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de
outro”.
A turma ressaltou que, além do RE, há outros exemplos de
que o ICMS não pode incidir sobre a base de cálculo do PI e Cofins.
“Existe pendente julgamento de Ação Declaratória de Constitucionalidade a ADC 18/DF, no bojo da qual é possível a análise da matéria no abstrato controle de constitucionalidade, com efeito vinculante e erga omnes.
Igualmente, o RE 574.706/PR, este a ser julgado na forma de recurso
repetitivo, pende, até o momento, de apreciação pela suprema corte.”
Também
é destacado precedente do TRF-3 (Agravo legal
0027042-14.2014.4.03.0000), onde foi determinado que a "inclusão na base
de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de
mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços é prática que
importa em afronta à própria Constituição Federal".
"Nessa
esteira, julgo prudente e recomendável a determinação liminar do não
recolhimento dos tributos PIS e Cofins com o ICMS compondo sua base de
cálculo (faturamento), o que faço com esteio na até o momento
reconhecida inconstitucionalidade da cobrança tendo em vista o
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema", finalizou o
desembargador.
Para Átila Melo, a decisão reforça
que, apesar de a discussão no âmbito do STJ ter imposto diversas
derrotas aos contribuintes, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é
totalmente oposto. Ele também destaca que decisões como essa
transformam a Receita Federal em geradora de passivos para a União.
O
advogado explica que, também por causa da crise financeira, muitas
empresas querem ingressar com ações para acabar com a cobrança indevida e
receber de volta o que foi cobrado a mais, principalmente após a
publicação da Lei Federal 12.973 de 2014, que abriu novas
possibilidades nesse sentido. "A 'interpretação' da Fazenda Nacional foi
uma tunga no contribuinte, na qual se valeu de sua força impositiva
para arrecadação contrária ao estabelecido na Constituição Federal."
Átila Melo pondera ainda que o STJ pode mudar seu posicionamento e se alinhar ao STF depois do julgamento do Resp 1.144.469,
afetado como recurso repetitivo. Nesse recurso, o ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, seguindo a posição do STF, considerou ilegal a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins. O julgamento foi
adiado em razão de pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques.
Clique aqui para ler o acórdão.
FONTE: http://www.conjur.com.br/2016-jul-12/icms-nao-entra-base-calculo-pis-cofins-decide-trf?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Nenhum comentário:
Postar um comentário