A
crise econômica que assola o país impõe, para a manutenção das
empresas, planejamento das regras tributárias. As diversas atividades do
cotidiano empresarial estão sujeitas a tributações, em decorrência da
legislação aplicada pelo fisco em decorrência de fatos geradores.
Toda
regra tributária tem suas exceções, classificadas dentre imunidades e
isenções, acontece que o acesso ao deferimento das isenções nem sempre é
um papel simples aos beneficiários, isso decorrente de interpretações
protecionistas pelo lado de quem analisa os pedidos feitos pelos
interessados.
Dentre os impostos
existentes, temos o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, incidindo
basicamente na transmissão e cessão da propriedade, do domínio útil e de
direitos reais sobre bens imóveis.
O
ITBI é inicialmente tratado na Constituição Federal em seu artigo 156,
que diz: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II -
transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre
imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição”.
Embora seja uma matéria que
poderia ser regulamentada pelos próprios municípios, o constituinte
optou por bem, garantir algumas isenções, como a prevista no artigo 156,
§2º, I: “§ 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide
sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de
bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de
pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante
do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de
bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
No
Código Tributário Brasileiro, a matéria é tratada inicialmente no
artigo 35, mas no momento a transcrição que nos interessa é a do artigo
36, com a seguinte redação:
Art. 36.
Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
Como
visto, a regra é claramente repetida com base na Constituição Federal,
não sendo diferente, por exemplo, em Campo Grande. Na capital de Mato
Grosso do Sul, a regulamentação é tratada através da Lei 2.592/1989,
iniciando a matéria de não incidência em seu artigo 4º:
“Art.
4º da Lei revela que O Imposto não incide sobre a transmissão de bens
imóveis, mediante ato oneroso "inter-vivos", ou direito a eles
relativos, quando:
[...]
III - transfere para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”
[...]
III - transfere para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”
A
fundamentação jurídica que exclui a incidência do ITBI quanto à
transferência de imóvel para a integralização do capital social é clara e
disciplinada tanto em matéria constitucional bem como
infraconstitucional, todavia, é imperiosa a análise de algumas regras
para garantir a isenção, como a contida na transcrição do art. 5º da Lei
n. 2.592/89 que é fiel ao texto constitucional:
Art. 5º - O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante
a compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de
bens imóveis ou arrendamento mercantil ou, ainda, a aquisição de
direitos relativos a imóveis.
§ 1º - Considera caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo, quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à aquisição, decorrerem de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º- Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição onerosa,
há menos de dois anos antes dela, apurar- se-á preponderância referida
no parágrafo anterior, levando em conta três primeiros anos seguintes à
data da aquisição.
§ 3º - Verificada
a preponderância referida neste artigo, tornar- se-á devido o imposto,
nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou
direito nesta data.
Nesse ínterim, cabe uma análise crítica acerca
da redação inserta no parágrafo 2º. Pela leitura do dispositivo legal,
acredita-se que houve um equívoco na redação, porquanto faltou inserir
antes da expressão “há menos” a preposição “ou”, pois é essa a redação
do CTN e da Constituição de 1988, cuja reprodução fiel foi feita pela
Lei Municipal 2.592/1989.
Nota-se que é
plenamente possível, iniciar uma nova atividade integralizando ao
patrimônio social um imóvel e garantindo ainda a isenção do ITBI como
base na exposição acima, cabendo à observância que tal situação impõe à
imunidade uma condição resolutiva, garantindo a não incidência do ITBI
na integralização de imóveis no capital social da impetrante, até que se
cumpra tal requisito.
Assim, deve ser
aferida, pelo Fisco, a preponderância da atividade empresarial levando
em consideração os três primeiros anos posteriores à data da aquisição
do imóvel, e, se após os três primeiros anos da aquisição, a
Administração Pública aferir, que a atividade da empresa é
predominantemente a venda ou locação de propriedades imobiliárias, aí,
então, o lançamento do imposto poderá ser efetuado, por se encaixar na
ressalva prevista no artigo 156, parágrafo 2º, da Constituição, ficando ainda a empresa sujeita as penalidades pelo não pagamento do tributo.
Dessa
forma, considerando a vinculação do princípio da legalidade aos atos da
administração pública (artigo 37), a exigência de requisitos além dos
contidos na legislação, torna-se o ato ilegal exposto à impugnação por
recurso administrativo ou até mesmo judicial, como o mandado de
segurança, a não isenção do ITBI para transferência de imóvel a titulo
de integralização de capital social para empresas que iniciam suas
atividades após integralização do capital.
Temos
exemplo no estado de Mato Grosso do Sul, onde há casos em que a
negativa da isenção para novas empresas deu origem a processos
judiciais visando assegurar o direito à isenção, que graças à boa
atuação dos órgãos integrantes, garantiu aos suplicantes a ordem.
Vejamos:
APELAÇAO E REEXAME
NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTO ITBI - HIPÓTESE DE
TRANSMISSAO DE IMÓVEL INCORPORADO À PESSOA JURÍDICA A TÍTULO DE
INTEGRALIZAÇAO DO CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO - NAO
INCIDÊNCIA -APLICAÇAO DO ARTIGO 156, § 2º, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL E LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO RECORRENTE - RECURSOS CONHECIDOS
E IMPROVIDOS (AC 3.553 MS 2012.003553-6 – Des. Marco André Nogueira
Hanson – Julgamento 03/04/2012 – 3ª Câmara Cível)
Pelo estudo,
podemos concluir ser plenamente possível obter a isenção tributária do
ITBI para integralizar o capital social com imóvel, mesmo que a
atividade se inicie após a aquisição do imóvel, não sendo legal a
exigência de requisitos não definidos em Lei para o deferimento da
isenção.
José Guilherme Rosa de Souza Soares
FONTE: http://www.conjur.com.br/2016-jul-14/jose-guilherme-rosa-possivel-isencao-itbi-integracao-imovel
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